תחילת הדיונים בנושאים הנוגעים לחטיפת הילד, מתחילים מאותה נקודת פתיחה הרואה בכל הורה כבעל זכויות וחובות שוות כלפי הילד. למרות שזכויות אלו נותרות בעינן בעת פרידה, הרי שהשוני העיקרי הוא בקביעת דמותו של ההורה המשמורן. לעתים מתגלעים מאבקים קשים סביב קביעה זו ומתקיימים מצבים של חטיפת ילדים. המקרים נדונים לרוב בבית המשפט במדינה אליה נחטף הילד, ואם החטיפה היא לעיר אחרת בגבולות הארץ העניין נדון בבית המשפט לענייני משפחה ברמת גן או בביהמ"ש העליון (בענייני ילדים שגילם מעל 16).
תנאים לתחולת החוק
במקרים של חטיפת ילדים ישנם מספר נקודות אותן יש להוכיח במאבק המשפטי. ביניהן:
- מקום מגוריו הרגיל של הילד, בטרם חטיפתו. על מנת להיעזר בסעדו של החוק קיימת חובת הוכחה מאתגרת מעין כמוה, שכן מתבססת על הוכחת קיומו הפיזי של הילד בבית הספציפי ויכולה להפוך למכשול אמתי כשמדובר בילד ש-דר במספר מקומות לסירוגין. על מנת לענות על סוגיית מקום המגורים הפסיקה מייחסת פרשנות עובדתית וממוקדת לאמנת האג ומגדירה כי הפרמטרים שייבחנו הם מיקומו הפיזי של הילד עובר הרחקתו והגדרת המושג "בית" מנקודת מבטו של הילד ( מקום לימודיו, בילוי שעות הפנאי וכו').
- הפרת זכויות משמורת. אם ההרחקה מהווה הפרה של זכויות המשמורת מבחינה האחריות ההורית ולא רק מבחינת החזקה הפיזית, הרי שמדובר ב"טריגר" להחלת החוק. הדבר יכול לבוא לידי ביטוי בפגיעה בהסדרי הראייה של אחד ההורים שעוגנו בהסכם הגירושין והפרתם שקולה לפגיעה בזכויות משמורת. אם הוכח כי – לא חלפה שנה מרגע חטיפת הילד, טרם מלאו לחטוף 16 שנים, והמדינה ממנה הורחק חתומה על תנאי ההדדיות באמנת האג- הרי שמחויב בית המשפט להורות על החזקת הילד באופן מידי.
חובת ההחזרה- מקרים חריגים
בסעיף 13 בתוספת לחוק מוגדרים ארבעה מקרים בהם ביהמ"ש אינו מחויב להורות על החזרת הקטין ארצה, אך חובת הוכחתם מוטלת על ההורה המואשם בחטיפה. בין מקרים אלו מצויים:
- הסכמה והשלמה. היה והוכח כי הרחקת הילד נעשתה לצורך הגירה ונתקיימה בהסכמת ההורה השני, הרי שזוהי אינה חטיפה. אם ההורה נתן הסכמתו מראש והתחרט לאחר החטיפה הרי שלשינוי דעתו אין כל משקל בהדרת הסכמתו, זאת להבדיל מהשלמה בה הטיימינג של מתן הסכמת ההורה השני ניתנה רק לאחר ביצוע המעשה, דבר ההופך את החטיפה למעשה כשר.
- מבחן אובייקטיבי. מבחן הבודק את אופן התנהלות ההורה שילדו נחטף מבחינת פעולות ומחדלים בהשוואה לסקאלת ההתנהגות הנורמטיבית של אדם במצבו, והאם מנסה להשיב את הסדר על כנו או שהתנהלותו מעידה על וויתור.
- טובת הילד. אחת ה-הגנות המקובלות ביותר על פי אמנת האג ושבהן נעשה שימוש ניכר היא חריג טובת הילד. ברוב המקרים, בהעדר עו"ד משפחה איכותי הגנה זו נדחית על הסף. על מנת להוכיח את כי טובתו של הילד עומדת בפני סיכון, הרי שיש להוכיח מעל כל צל של ספק כי קיים חשש לפגיעה פיזית או נפשית חמורה שתוסיף להתקיים עם החזרת הילד להורה ממנו הורחק.
רצון הילד. לעתים רצון הילד להשאר עם ההורה שחטף אותו ולהתנגד להחזרתו, אינה עולה בקנה אחד עם טובתו. על כן בית המשפט מעניק פחות משקל לרצון הילד במקרים אלו. יחד עם זאת הליברליזציה המתחילה להתרחש בראייתו של עולם המשפט עשויה להעניק משקל מהותי יותר להגנה זו בעתיד. ההכרה בצורך של הילד להשמיע רצונו והבנת הנעשה סביבו באה לידי ביטוי באמנת האג עצמה הרואה בכך חובה להקשיב לדברי הילד בהליכים משפטיים, כבר מגיל 6.
